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网站优化这些误区一定要避免 百害而无一利

发布时间：2025-04-05 15:56:07编辑：百发百中网浏览（61）

此即先秦法家慎到所言法虽不善，犹愈于无法，所以一人心也。

当时正在北京大学讲学的两位美国学者，罗伯特.B.塞德曼（Robert B.Seidman）教授及其夫人安．塞德曼教授二人，在中国政法大学的《比较法研究》上发表了《评深圳移植香港法律的建议》一文，他们的主张是：引进香港法的问题不仅仅是引进何种法律的技术性问题，而是一个事关深圳将来的政治、经济的具有深远影响的价值选择问题：从一个地方到另一个地方移植法律，这种世界性的经验表明，由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性，被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再产生出它在起源地所引起的行为（关于法律不能移植性的规律）……。但有时，移植的含义似乎又比借鉴等词有稍多的意义。



［②］参见１９９４年１月１５日《人民日报》。【注释】 ［①］参见１９８８年１２月８日《人民日报》。再有，从根本上说，移植罗马法的成功主要是由于罗马法关于简单商品经济关系的法律规则适应了后世商品—市场经济发展的需要。［③］参见英文《现代法律评论》１９７４年第３７卷第１期第１－２７页。二是社会和经济因素（包括生产方式、人口、财富和贸易等）。

又参见埃．斯坦：《比较法的应用、误用与不用》，《西北大学法律评论》１９７７年第７２卷第２０１－２０２页。根据意大利比较法学家R.萨科（Rodolef Sacco）在其近作中的分析，从法律起源讲，法律变化有首创性革新与模仿两大类。在不同法律制度，甚至很高的发展水平上和不同政治情况下经常实现成功的法律移植。

但法律移植是一个很复杂的问题。［（１１）］参见R.萨科：《法律规则构成部分：比较法的一个动态研究》，英文《美国比较法刊物》１９９１年第３９卷第３８６页注（６６）。再有，卡恩－弗罗因德关于纯粹政治增长的论断的一个重大缺点是他并未意识到，政治本身也是不纯粹的，归根结底，政治实际上体现了各社会集团的经济利益，政治离不开经济。四、法律移植问题近年来在当代中国的反应 ７０年代中期西方法学开始对法律移植展开讨论时，中国正处于十年动乱期间，国内法学界对上述讨论并无反应当然是可以理解的。

它主要仿效外国，特别是美国的劳资关系法，涉及到集体谈判、工会与雇主关系以及罢工等问题。［①］现任全国人大常委会委员长乔石亦曾讲到：制定社会主义市场经济方面的法律，对我们是个新课题



此外，清河法院采取县法院与人民法庭之间的"法庭干警轮换制"，即法院工作人员被轮流派到中心法庭工作，但这也并未使中心法庭的判决率接近于县法院。如很多学者指出的那样（例如：Peerenboom，2002。中国现代民族-国家的建设过程事实上也是一个现代性的确立过程（梁治平，1997：464），根据政府的逻辑，这一过程只能由国家自上而下地推行和实现，而经济发展和制度变革则成为了现代化建设的先锋。这一人员构成上的转变事实上反映出了清河法院自身职能的转变，即由一个军事化色彩浓厚的阶级专政工具逐渐转变为一个专业的司法机构，至少是形成了一个专业司法机构的意象。

与此同时，中国的司法改革也经历了相似的制度移植过程：随着1990年《行政诉讼法》、1991年《民事诉讼法》和1996年《刑事诉讼法》的实施，司法程序的正式化和可预期性变得越来越强。（三）从人民法庭到中心法庭 人民法庭制度一直是中国基层司法中的一个独特的制度。"复转军人进法院"的问题曾在中国法学界引起广泛的关注，贺卫方（1998b）的一篇同名文章在《南方周末》发表后也产生了很强烈的社会反响。虽然基层法院的民事审判庭与人民法庭在司法组织里的级别不同，但它们在司法实践中都负责处理一审民事案件，也就是说，二者的案件管辖权的级别是相同的。

这清晰地显示出强大的国家权力和迅猛发展的经济对法律制度变革所造成的张力。——，2000b ，《基层法官的司法素质——从一审判决上诉率透视》，《法学》第3期。



本文希望通过对一个基层法院的个案研究来说明，法律制度的移植使中国的法院在运作过程中必须面对多元的法律秩序与社会秩序所导致的合法性①「在本文里，我基本上遵从韦伯在《经济与社会》里对合法性的论述，即合法性可以由传统、基于情感的信仰、价值理性或者法律（包括正式法与习惯）而归于社会秩序（Weber ，1978：31-38）。于是，对西方各主要国家（包括英国、美国、德国、日本等）立法的移植便成为这一规模宏大的立法活动的核心（Alford ，1999：198）。

对于基层法院而言，韦伯关于与正式理性相对的英国"卡迪司法"（khadi justice）的讨论（Weber ，1978）经常被用来理解基层法院实质与程序正义之间的张力（例如：Silbey ，1981。图4中的例外数据（outliers）也显示出影响判决率的另一个因素——临时性的司法政策。梁治平，1997，《乡土社会的法律与秩序》，收于王铭铭、王斯福编《乡土社会的秩序、公正与权威》，北京：中国政法大学出版社。然而，清河法院人员数量变化的数据显示出了完全不同的情况（参见表1）。与大规模的国家立法相应，司法改革也是一项由国家领导的自上而下的变革，而这一变革的诸多方面都显示出对全球化的法律制度规范的遵从。首先，清河县高速的经济增长引发了许多经济合同纠纷，包括购销合同、借款合同等等，而这些经济合同纠纷的数量在1982-1996年间大量增加。

因此，清河法院由刑事案件到民事、经济案件的工作重点转变，在80年代中期就已经完成。由于刑事案件较民事经济案件更加复杂也更花费时间，刑事审判庭的工作对其工作人员而言已经相对较重，而且刑事案件的性质被视为与其他类型的案件有较大的区别（后文对此将详细论述），因此刑事审判庭并没有经历类似的断藕过程。

每个组织领域（organizational field）中都有相对确定的对结构的要求，而该领域中的每个组织都必须通过"同构"（isomorphism）的过程来使自己的结构符合这些要求（DiMaggio Powell，1983），从而在其所处的组织领域里获得合法性。县法院民事审判庭与人民法庭在各种类型案件的比例上并没有显著差别。

李猛，2001，《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的"英国法"问题》，收于李猛编《韦伯：法律与价值》，上海：上海人民出版社。这便是清河法院的司法管辖权的基本范围，它基本体现了中国基层司法的中等状况。

因此，处于县城的法院在历史上没有调解的传统，而民事审判庭中的调解程序也更像是一项由国家自上而下确立的司法程序，而非一种"大众化正义"的方式。（二）正式与非正式的行政干预 在正式的司法组织结构背后，中国法院的运作事实上受到了行政级别制度的显著影响。羊绒、汽车配件、摩托配件、合金刀具和耐火材料并称清河县的五大行业，其总产值占全县的84.6%（1995年），其中仅羊绒行业的总产值就占全县总产值的62%.事实上，清河县的经济增长与羊绒产业的发展是密不可分的，羊绒产业始于20世纪70年代末，经过十几年的发展，截至1995年，已涉及全县207个村，并形成了东高企业集团有限公司、三力羊绒制品有限公司等全国范围内的知名企业。③「2002年《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第5条。

①「如果从辖区人口的角度考察，目前中国的总人口超过13亿，而根据1986年的数据，全国共有基层法院3007个（《中国法律年鉴》，1987：883）。关于中国基层法院的统计数据非常稀缺，因此很难将清河法院的情况与全国性的数据进行比较。

作为独立机构的劳动庭和法警队也在1998年建立。如梅里所言，调解机构可以创造一个调解提供者的专业化共同体，他们有自己的语言、文化乃至正式组织（Merry ，1992：170）。

在对清河法院民事调解程序的研究里，我用民事案件的判决率作为指标来衡量调解程序在民事审判中应用的程度。因此，1997年人民法庭异常的低判决率，事实上是为缺乏国家所赋予的合法性的制度变革寻找合法性的临时性司法政策的产物。

在这一部分里，我将通过调解程序在两个不同社会语境下的不同意涵，来说明司法实践中的合法性冲突以及这些冲突所导致的法律制度意涵的社会建构过程。虽然中国地域的辽阔使各地方的具体情况有着诸多差异，但经济改革所引发的社会和制度变迁中的现代与传统的断裂在这个国家的各个角落都可以被观察到。麦宜生正确地指出，传统上中国的法院倾向于在民事案件中尽量多地采用调解程序。事实上，组织的正式结构经常与实际运作脱离而变成神话和仪式（myth and ceremony）——即组织结构的"断藕"过程。

这个比喻形象地体现出司法理性化的极端情况（Weber ，1954：354）。强世功编，2001，《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，北京：中国法制出版社。

在西方学者那里，伍绮剑指出审判委员会是一项对法官个人的制度制约，它反映了中国式的"法院作为一个有机整体的独立"的司法独立概念（Woo ，1991）。三、司法实践中的非正式制度及过程 如新制度主义者们所述，在一个组织领域里的制度遵从（institutional conformity）并不意味着它将渗入组织的各个方面。

同时，法官在合议庭之外对案件的私下讨论也很普遍。于是，这样一种新制度主义与法律多元理论的结合便为法律社会学研究提供了西方学者近10年来一直呼吁的"一种对制度规则系统在日常的组织生活中被建构与调和的复杂方式的进一步理解"（SuchmanEdelman ，1996：941）。